Ante la crisis de legitimidad del sistema político, sus instituciones y actores, las y los convencionales han propuesto incluir en la nueva Constitución los principios de probidad y de transparencia. Asimismo, se definió el término “corrupción”, algo que no está en la actual Constitución.
*Por Carolina Cárdenas, estudiante en práctica para La Neta
En los últimos años, casos como CAVAL, Penta y SQM en 2014, el escándalo en torno a la Ley de Pesca, los denominados Milicogate en 2015 y Pacogate en 2017, han contribuido a disminuir la confianza en las instituciones públicas.
Para el 2019 los partidos políticos apenas alcanzaron un 2% de aprobación tras lo ocurrido en el estallido social, según el Estudio Nacional de Opinión Pública, abril-mayo 2022 realizado por Centro de Estudios Públicos (CEP). No obstante, según la misma encuesta, la confianza en las instituciones ha crecido a niveles superiores previos al estallido social.
Entre agosto de 2021 y abril-mayo de 2022 se muestra una diferencia significativa en los niveles de confianza desde una perspectiva estadística. Por ejemplo, como se puede observar en el gráfico, Carabineros aumentó 12 puntos porcentuales en ocho meses; el Gobierno creció en 10 puntos y tanto el Ministerio Público, como el Tribunal de Justicia subieron de 12 a 15 puntos porcentuales.
Presentación Estudio Nacional de Opinión Pública, abril-mayo 2022.
Por otra parte, relativo a la disminución en los niveles de confianza presentados entre abril-mayo 2017 y diciembre 2019, según afirma el estudio de Puntos de Referencia del CEP en 2016, el origen del deterioro en el desempeño de las instituciones públicas surge en la desconfianza hacia ellas, por lo tanto, los desafíos institucionales deberán abordar el factor principal que incide en el desempeño: la corrupción.
Si bien Chile mantiene su posición desde el 2018 en el lugar 27 en el Índice de Percepción de la Corrupción, aún “no existe una política anticorrupción en el área de la defensa nacional” indica la minuta de Chile Transparente. Para solucionar esos vacíos la Comisión de Sistema Político aprobó el artículo 7 sobre corrupción del siguiente tenor: “La corrupcio?n es contraria al bien comu?n y atenta contra el sistema democra?tico. El Estado tomara? las medidas necesarias para su estudio, prevencio?n, investigacio?n, persecucio?n y sancio?n”.
En el texto armonizado, dicho artículo quedó establecido en el artículo 170, en el cual también se añade que “será deber del Estado promover la integridad de la función pública y erradicar la corrupción en todas sus formas, tanto en el sector público como en el privado”.
¿Qué otros artículos aprobaron los convencionales para reestablecer la confianza de la sociedad en las instituciones públicas?
Según se menciona en los antecedentes de la iniciativa N° 193-1, “una de las principales dimensiones de la crisis de la institucionalidad se refiere a la percepción de la ciudadanía de diversos grados de corrupción e intercambio extraoficial de favores en los órganos del Estado, evidenciándose conflictos de interés en diversos ámbitos de la actuación pública”. Para solucionar ello, el 22 de abril en la sesión plenaria N°88, se aprobó por 111 votos a favor, 2 votos en contra y 26 abstenciones, el artículo 1, el cual determina que, “con la finalidad de garantizar la integridad pu?blica y erradicar la corrupcio?n en todas sus formas, los o?rganos competentes en la materia debera?n coordinar su actuar a trave?s de la instancia o mecanismos que correspondan en la forma que determine la ley”.
Probidad
Tras la reforma del 2005 a la actual Constitución, se consagraron los principios fundamentales para un Estado constitucional y democrático de derecho. Entre ellos, en el artículo 8 se estableció el principio de probidad como uno de los rectores de la función pública. Sin embargo, el artículo señala: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”. Es decir, solo quienes pertenecen a la administración del Estado deben actuar de acuerdo con este principio, lo que excluye a todos aquellos y aquellas que ejercen funciones públicas, ya sean entidades autónomas o empresas del Estado.
De hecho, el principio de probidad no se define en el artículo mencionado, sino que en el artículo 52 de la Ley Orgánica Constitucional de la Administración del Estado, la cual señala: “El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.
Lo anterior es casi idéntico a lo propuesto por las y los convencionales de la Comisión de Sistema Político en la sesión plenaria N°88, donde se aprobó por 122 a favor, 1 en contra y 21 abstenciones el artículo 2, el cual menciona que “el principio de probidad consiste en observar una conducta intachable y un desempen?o honesto y leal de la funcio?n o cargo, con preeminencia del intere?s general sobre el particular”. La diferencia es que en esta propuesta se eliminó la palabra “funcionaria”, ya que se “busca ampliar la posibilidad de que todos respeten y hagan suyo el principio de probidad y transparencia”, según comenta el convencional del distrito 8 y exintegrante de la Comisión de Sistema Político Daniel Stingo.
De igual manera, en la actual Constitución ocurre lo mismo con la declaración de patrimonio e intereses y otros elementos que supongan conflicto de interés incluida en el artículo 8. Allí no se define lo que es conflicto de interés ni se desarrollan las obligaciones relacionados a ello, sino hasta la ley 20.880 la cual señala que “el conflicto de interés surge en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias”.
Asimismo, otros artículos propuestos por las y los integrantes de la Comisión de Sistema Político que fueron aprobados por el Pleno e incluidos en el texto del borrador constitucional y que menciona el deber de actuar con probidad son tres:
El arti?culo 8, el cual propone que el Estado asegurará a todas las personas vayan a denunciar infracciones en el ejercicio de la funcio?n pu?blica, especialmente faltas a la probidad, transparencia y hechos de corrupcio?n.
El arti?culo 9, que establece que “el ejercicio de funciones pu?blicas se regira? por los principios de probidad, eficiencia, eficacia, responsabilidad, transparencia, publicidad, rendicio?n de cuentas, buena fe, interculturalidad, enfoque de ge?nero, inclusio?n, no discriminacio?n y sustentabilidad”. Asimismo, las autoridades electas popularmente debera?n declarar sus intereses y patrimonio en forma pu?blica.
Por último, el arti?culo 10, el cual señala que respecto de las altas autoridades del Estado, “la ley establecera? mayores exigencias y esta?ndares de responsabilidad para el cumplimiento de los principios de probidad, transparencia y rendicio?n de cuentas”.
Transparencia
Relativo a la transparencia, la Constitución del 80’ la concibe en el artículo 8° de la siguiente forma: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.
Actualmente, la Constitución contempla la transparencia y la publicidad de los actos del Estado, mientras que la ley N° 20.285, más conocida como Ley de Transparencia, desarrolla de manera extensa la transparencia y el acceso a la información pública. De hecho, a partir de la promulgación de esa ley, la transparencia ha tenido un importante desarrollo para la sociedad, ya que reconoce el derecho de acceso a la información pública.
No obstante, la definición actual concebida en el artículo 8 se remite meramente a la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, lo cual ha perjudicado interpretativamente el alcance del derecho en algunas sentencias, aun cuando la ley vigente amplía el acceso a toda información realizada con presupuesto público. Esto se puede observar en el caso Milicogate: el caso de fraude y desviación de fondos públicos de la Ley Reservada del Cobre perpetrado por miembros del Ejército de Chile, en el cual “dicha ley restringió una total transparencia presupuestaria y financiera por tratarse de un área de la defensa nacional”, según menciona la Minuta Milicogate de Chile Transparente.
A diferencia de lo estipulado en la actual Constitución, el artículo 3 sobre el principio de transparencia, incluido en la nueva Constitución, señala que toda la información elaborada con presupuesto público, así como la información que obre en el poder del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacio?n, origen, clasificacio?n o procesamiento, es pública. Y toda institución que desarrolle una función pública o que administre recursos públicos deberá cumplir con ello, a excepción de cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos o?rganos, la proteccio?n de datos personales, los derechos de las personas, la seguridad del Estado o el intere?s nacional, conforme lo establezca la ley.
Al mismo tiempo, este artículo exige a los órganos estatales que la información sea puesta a disposicio?n de toda persona que la requiera, independiente del uso que se le de?, facilitando su acceso y procurando su oportuna entrega y accesibilidad.
“El principal problema que viene a subsanar el principio de transparencia, es el oscurantismo que mucha gente reclama dentro de la administración”, según señala Bessy Gallardo, quien votó a favor del artículo 3 en la sesión plenaria N°88 . Además, agrega que, “el principio de transparencia es super importante porque de esa forma, en la medida en que el Estado y aquellos que cumplen función pública son transparentes, despejamos toda duda de corrupción o de que se haya hecho algo mal y si se hizo podemos detectarlo y sancionarlo en el futuro”.
En torno a los órganos encargados de promover la transparencia y garantizar el derecho de acceso a la información, las y los convencionales decidieron incluir en la nueva Constitución al Consejo para la Transparencia y a la Contraloría General de la República a fin de mantener sus funciones en el futuro.
El primero, Consejo para la Transparencia, es una corporación autónoma de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, creado en 2008 por la Ley de Transparencia con el objetivo de velar por el buen cumplimiento de esta ley. Dicha normativa reconoce a toda la comunidad su Derecho de Acceso a Información Pública, es decir, que cualquier persona puede solicitar información que maneje una institución pública.
En tanto, lo propuesto por las y los convencionales, primeramente, le entregan un rango constitucional a este Consejo al integrarlo a la Carta Magna. Luego, añade a esta definición los conceptos de ‘especializado e imparcial’, el cual tiene por función promover la transparencia de la funcio?n pu?blica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad, así como garantizar el derecho de acceso a la información pública.
El segundo, Contraloría General de la República, está contenido en el artículo 98 de la actual Constitución como un organismo autónomo encargado de fiscalizar la administración del Estado a fin de velar por la legalidad de los ingresos y gastos estatales que determine la ley. Mientras que, en la propuesta constitucional, el Pleno de la Convención aprobó el artículo 45 que define a la Contraloría como “un órgano técnico, autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, encargada de velar por el cumplimiento del principio de probidad en la función pública. ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la Administración del Estado, incluidos los gobiernos regionales, locales y demás entidades”. Además, se establece que la Contraloría estará encargada de fiscalizar y auditar el ingreso, cuentas y gastos de los fondos públicos.
Para concluir, cabe destacar que la principal diferencia entre la actual Constitución y la propuesta de la Convención sobre probidad y transparencia, es que el borrador eleva a rango constitucional estas materias al incluirlas en la Carta Magna. En total son 16 los artículos que refieren a materias de probidad, transparencia y corrupción de los 388 que componen el borrador del texto constitucional, el cual será entregado al Presidente Gabriel Boric en la ceremonia final de este lunes 4 de julio.
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